第三章　公司設(shè)立

　　學(xué)習目的和要求　理解公司設(shè)立的原則和意叉，掌握公司設(shè)立的基本條件和程序，同時要掌握發(fā)起人的權(quán)利和責任：

　　第一節(jié)　公司設(shè)立概述

　　一、公司設(shè)立的定義與性質(zhì)

　　公司設(shè)立，是指為使公司成立、取得公司法人資格而依據(jù)法定程序進行的一系列法律行為的總稱。

　　關(guān)于公司設(shè)立的性質(zhì)，學(xué)界大致存在三種學(xué)說：合伙契約說、單獨行為說、共同行為說。多數(shù)學(xué)者主張共同行為說。

　　二、公司設(shè)立的原則

　　公司設(shè)立的原則在不同的歷史時期是不同的，總的趨勢是設(shè)立的限制條件越來越少，公司設(shè)立從禁止、限制主義走向自由主義、一般認為公司的設(shè)立原則有以下幾種：（1）自由設(shè)立主義；（2）特許主義；（3）核準主義；（4）準則主義。

　　我國公司設(shè)立采用的原則是準則主義和核準主義相結(jié)合原則。

　　三、公司設(shè)立的方式

　　公司設(shè)立的方式可以分為以下兩種：發(fā)起設(shè)立與募集設(shè)立。

　　四、公司設(shè)立與成立的區(qū)別

　　公司設(shè)立是指發(fā)起人創(chuàng)建公司的一系列活動，是一種過程。而公司成立則標志著公司取得法人資格，取得了依法進行生產(chǎn)經(jīng)營活動的權(quán)利能力和行為能力?？梢哉f，公司設(shè)立是公司成立的前提；公司成立是公司設(shè)立的結(jié)果。

　　公司設(shè)立和公司成立主要有以下幾個方面的區(qū)別：（1）行為性質(zhì)不同；（2）行為效力不同；（3）行為主體不同。

　　五、設(shè)立中的公司法律性質(zhì)

　　設(shè)立中的公司是指公司設(shè)立登記完畢以前，尚無法人資格的創(chuàng)建中的公司。由于設(shè)立中的公司尚未取得法人資格。也沒有權(quán)利能力和行為能力，也不能獨立承擔責任。

　　關(guān)于公司設(shè)立時產(chǎn)生的債務(wù)或損失，可分兩種情況：一是公司成立，由公司繼受，如果發(fā)起人有過錯，公司可追索發(fā)起人的責任；二是公司不能成立，其責任由全部發(fā)起人共同承擔，發(fā)起人之間承擔連帶責任。，

　　第二節(jié)　公司設(shè)立的條件和程序

　　一、有限責任公司設(shè)立的條件和程序

　?。ㄒ唬┰O(shè)立條件

　　1.股東符合法定人數(shù)；

　　2.股東出資達到法定資本最低限額；

　　3.股東共同制定章程；

　　4.有公司名稱，建立符合有限責任公司要求的組織機構(gòu)

　　5.有公司住所。

　?。ǘ┰O(shè)立程序

　　1.確定股東；

　　2.確定企業(yè)規(guī)模；

　　3.申請名稱預(yù)先核準登記；

　　4.制定公司章程；

　　5.出資與驗資；

　　6.工商登記。

　　二、股份有限公司設(shè)立的條件和程序

　?。ㄒ唬┰O(shè)立條件

　　1.發(fā)起人符合法定人數(shù)；

　　2.發(fā)起人認購和募集的股本達到法定資本最低限額；

　　3.股份發(fā)行、籌辦事項符合法律規(guī)定；

　　4.發(fā)起人制訂公司章程；

　　5.有公司名稱，建立符合股份有限公司要求的組織機構(gòu)

　　6.有公司住所。

　?。ǘ┰O(shè)立程序

　　1.確定發(fā)起人并簽署發(fā)起人協(xié)議

　　2.認購股份和繳納股款；

　　3.召開創(chuàng)立大會；

　　4.工商登記。

　　第三節(jié)　公司發(fā)起人

　　一、發(fā)起人的定義

　　發(fā)起人是指向公司出資或認購公司股份，并策劃、承擔公司籌辦事務(wù)的公司創(chuàng)始人。

　　二、發(fā)起人的資格

　　發(fā)起人資格的規(guī)定一般包括：（1）發(fā)起人行為能力的要求；（2）發(fā)起人的國籍或住所地的要求；（3）法律的特殊要求；（4）發(fā)起人人數(shù)的要求。

　　我國《公司法》對股份有限公司發(fā)起人的資格作出了具體規(guī)定。

　　三、發(fā)起人的權(quán)利和責任

　　發(fā)起人的權(quán)利主要包括以下幾方面：（1）取得報酬；（2）獲得特別利益；（3）可以依法出資；（4）可以入選首屆董事會和監(jiān)事會。

　　發(fā)起人的責任主要包括：（1）股款連帶認繳的責任；（2）公司不能成立時所承擔的責任；（3）連帶損害賠償責任。

　　第四節(jié)　公司章程

　　一、公司章程的概念和意義

　　二、公司章程的內(nèi)容

　　法律根據(jù)公司章程所規(guī)定內(nèi)容的重要性的不同和是否是法律的強制性規(guī)定將公司章程的記載事項分為：絕對必要記載事項、相對必要記載事項和任意記載事項。

　　第五節(jié)　公司設(shè)立登記

　　一、公司設(shè)立的名稱預(yù)先核準登記

　　二、公司設(shè)立登記的申請與核準

　　公司設(shè)立登記的申請與核準包括：（1）有限責任公司的設(shè)立申請與核準；（2）股份有限公司的設(shè)立申請與核準。

　　考核目標與具體要求

　　本章考核的重點內(nèi)容是第一節(jié)、第三節(jié)、第四節(jié)。

　　一、公司設(shè)立概述

　　識記：1.公司設(shè)立；2公司成立；3.自由設(shè)立主義；4.特許主義；5.核準主義；6.準則主義；7.發(fā)起設(shè)立；8.募集設(shè)立。

　　領(lǐng)會：公司設(shè)立與成立的區(qū)別。

　　二、公司設(shè)立的條件和程序

　　領(lǐng)會：1.有限責任公司設(shè)立的條件和程序；2.股份有限公司設(shè)立的條件和程序。

　　三、公司發(fā)起人

　　識記：公司發(fā)起人。

　　領(lǐng)會：1.確認發(fā)起人的要件；2.發(fā)起人的資格；3.發(fā)起人的權(quán)利和責任。

　　四、公司章程

　　識記：1.公司章程；2.絕對必要記載事項；3.相對必要記載事項；4.任意記載事項。

　　應(yīng)用：起草一份公司章程。

　　五、公司設(shè)立髓記

　　領(lǐng)會：1.公司設(shè)立登記的意義；2.公司設(shè)立登記申請和核準的程序。

　　應(yīng)用：公司設(shè)立申請與核準的操作過程。