二、學(xué)者關(guān)于違反強(qiáng)制性規(guī)范效力的觀點(diǎn)

　　關(guān)于違反不同強(qiáng)制性規(guī)范的效力認(rèn)定問題，不同學(xué)者從不同角度給出了不同的解答。以下筆者將羅列部分學(xué)者的觀點(diǎn)予以分析。
　　根據(jù)鐘瑞棟先生對(duì)于強(qiáng)制性規(guī)范的不同分類，其對(duì)不同種類的強(qiáng)制性規(guī)范的效力給了不同的界定。他認(rèn)為前置于民法的憲法性規(guī)范中的民事方面的規(guī)定，不能成為法官審理民事案件作出判決的直接依據(jù)，它對(duì)民事法官的影響只有在解釋民法規(guī)范并需要根據(jù)“合憲性解”方法才能確定民法規(guī)范的確切含義時(shí)，憲法關(guān)于民事方面的規(guī)定才有其對(duì)法官的間接拘束力。而違反前置于民法的行政法規(guī)范，則不管該行為在民法上是否有效，都需要承擔(dān)行政責(zé)任，情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的，還需要承擔(dān)刑事責(zé)任。對(duì)于違反民法內(nèi)部的強(qiáng)制性規(guī)范，則一般只依照民法方法來處理。豐換言之，憲法性規(guī)范只能作為判斷民法規(guī)范是否合憲的依據(jù)，而無法成為直接認(rèn)定合同無效的依據(jù)。即使法官認(rèn)為當(dāng)事人違憲，也只能訴諸民法規(guī)范作為法律依據(jù)對(duì)其進(jìn)行一定的懲罰；違反行政法中的強(qiáng)制性規(guī)范必然帶來行政上甚至刑事上的處罰，但是并不必然導(dǎo)致合同無效；違反民法內(nèi)的強(qiáng)制性規(guī)范則可能帶來無效的法律效果。筆者用下列圖表予以表示：
　　普通民法中強(qiáng)制規(guī)范——可能無效
　　民法內(nèi)強(qiáng)制性規(guī)范
　　民事特別法強(qiáng)制規(guī)范——無效或部分無效
　　強(qiáng)制性規(guī)范
　　憲法上強(qiáng)制性規(guī)范——不會(huì)直接帶來無效認(rèn)定
　　民法外強(qiáng)制性規(guī)范
　　憲法外的公法強(qiáng)制性規(guī)范——公法懲罰+可能無效
　　王利明教授在區(qū)分了取締性規(guī)范和效力性規(guī)范的前提上，認(rèn)為只有違反了法律和行政法規(guī)中的強(qiáng)制性規(guī)定的效力性規(guī)定才會(huì)導(dǎo)致合同絕對(duì)無效。即當(dāng)法律法規(guī)明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效，或者法律法規(guī)雖然沒有作此規(guī)定，但合同繼續(xù)有效會(huì)損害國家、社會(huì)公共利益時(shí)，違反此類法律法規(guī)將導(dǎo)致合同無效。至于其他情況則不會(huì)必然導(dǎo)致合同無效。但是與此同時(shí)耿林博士卻指出：“那些已經(jīng)在民法或者合同法中做出了具體的法律后果規(guī)定的完全性條款在邏輯上沒有適用52條第5項(xiàng)的必要，因?yàn)榉梢?guī)則理性上具有不重復(fù)性的要求，是一種法律形式邏輯要求的必然結(jié)果。因此也就不屬于《合同法》第52條第5項(xiàng)規(guī)定的強(qiáng)制規(guī)范違反禁止規(guī)則所調(diào)整的范圍?！?/P>

　　劉凱湘、夏小雄先生認(rèn)為，在判斷違反強(qiáng)制性規(guī)范的契約效力這一復(fù)雜的問題上，有些學(xué)者給予“原則無效、例外有效”的界定是不準(zhǔn)確的，因?yàn)檫@種結(jié)論式的總結(jié)不過是建立在統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)之上的，而并不能夠成為指導(dǎo)意義，最終合同效力仍然是個(gè)案分析的結(jié)果。在運(yùn)用最小工具原則時(shí)，雖然具有一定的指導(dǎo)意義，但是也只是提供了判斷這分析法律規(guī)范目的和合同無效效果的比例關(guān)系的條件，而為最終個(gè)體化的判斷并沒有決定性作用。豒如果筆者的分析與作者的表述之間沒有差誤的話，作者應(yīng)當(dāng)是在借助德國法的經(jīng)驗(yàn)告訴我們，關(guān)于強(qiáng)制性規(guī)范的違反的合同效力沒有一個(gè)決定性的指引性的規(guī)范，學(xué)術(shù)界所能提供的不過是一般的原則上的指導(dǎo)，而這些指導(dǎo)最終仍需落足于具體裁判者的判斷，所以，可以說對(duì)于違反強(qiáng)制性規(guī)定的契約行為的效力無法給出一個(gè)公式化的判斷模式。
　　黃忠先生則認(rèn)為，《合同法》第52條第5項(xiàng)真正含義是通過被其引致的具體規(guī)范來理解，其本身沒有具體的強(qiáng)制意義，其價(jià)值也許僅僅具有形式上的意義，因?yàn)樵谂袛嗪贤欠駸o效（即使在其明確違反強(qiáng)制性規(guī)范的前提下）的過程中，都需要借助社會(huì)公共利益的范疇，以利益衡量的方式進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷。簡(jiǎn)言之，我們不能僅僅因?yàn)檫`法就判定合同無效。

　　三、違反不同類型強(qiáng)制性規(guī)范效力之我見

　　通過上述筆者對(duì)于有關(guān)學(xué)者的觀點(diǎn)的列舉，可以看出關(guān)于強(qiáng)制性規(guī)范中對(duì)于取締性規(guī)范和管理性規(guī)范的區(qū)分導(dǎo)致不同的合同效力判定，我國學(xué)者的觀點(diǎn)有借鑒德日學(xué)者的印跡。但是在具體的判斷分析標(biāo)準(zhǔn)上，具有一定的創(chuàng)新。如鐘瑞棟先生根據(jù)不同的強(qiáng)制性規(guī)范的分類得出了不同的效力判斷的可能；黃忠先生提出的合同效力一元論，完全依附于利益衡量來判斷合同效力；王煊林碩士提出的表征判斷和價(jià)值選擇相結(jié)合的方式判斷合同效力等模式還是具有一定的創(chuàng)新模式。
　　但是就上述學(xué)者提出的關(guān)于合同效力的判斷路徑來看，都沒有辦法通過對(duì)強(qiáng)制性規(guī)范的簡(jiǎn)單分類得出合同效力的認(rèn)定結(jié)果。因?yàn)閺?qiáng)制性規(guī)范本身的屬性判斷就是不一定的，需要依附于不同判斷者的價(jià)值觀念以及立法目的的追尋結(jié)果的。由于前期的判斷和分類本身無法依據(jù)特定的標(biāo)準(zhǔn)得出結(jié)論，故而強(qiáng)制性規(guī)范違反的合同的效力認(rèn)定更是無法具有一個(gè)統(tǒng)一的定式。
　　那么在大家都贊成了合同效力無法依據(jù)表象認(rèn)定的基礎(chǔ)上，又應(yīng)當(dāng)依據(jù)何種判斷標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定這個(gè)問題上，不同的學(xué)者的意見就顯示出差異了。總結(jié)下來，無非是這樣一條思路：規(guī)范本身即有無效規(guī)定時(shí)認(rèn)定無效；規(guī)范沒有無效認(rèn)定時(shí)，須判斷合同如果有效對(duì)于公共利益有無侵害；如果沒有對(duì)公共利益侵害時(shí)，是否對(duì)第三人利益有侵害？而在判斷是否對(duì)公共利益具有侵害時(shí)，需要追蹤規(guī)范的立法目的，比較公共利益和交易安全、合同自由兩個(gè)價(jià)值之間的高低。筆者在這一方面贊同上述學(xué)者的觀點(diǎn)，尤其贊同黃忠先生的觀點(diǎn)。其實(shí)所謂的管理性規(guī)范、效力性規(guī)范的劃分，強(qiáng)制性規(guī)范位階上的劃分實(shí)際上是沒有司法實(shí)踐的操作意義的。因?yàn)殛P(guān)于管理性規(guī)范、效力性規(guī)范的劃分如果不是從表征上就可以直接得出結(jié)論，那么就是通過最終如果違反此規(guī)范造成的合同效力的不同進(jìn)行劃分的。侵害國家和社會(huì)公共利益造成合同無效的就是效力性規(guī)范，沒有造成合同無效的就是管理性規(guī)范。這無疑有利用結(jié)果推導(dǎo)判斷標(biāo)準(zhǔn)的嫌疑。而強(qiáng)制性規(guī)范位階上的劃分，由于最終都可以回歸到《合同法》第52條第4項(xiàng)關(guān)于公共利益違反判斷標(biāo)準(zhǔn)上，也就頗具形式意義，而沒有實(shí)際意義了。最終合同的有效無效，純粹依據(jù)法律法規(guī)規(guī)定本身無法得出所有結(jié)論，而必須依靠判斷者本身。誠如劉凱湘、夏小雄先生的觀點(diǎn)，統(tǒng)計(jì)學(xué)上的數(shù)據(jù)無法告訴我們最終的結(jié)論，所謂的輔助性的參考原則也因裁判者的不同而導(dǎo)致結(jié)論的不同。因而違反強(qiáng)制性規(guī)范的法律行為的效力認(rèn)定始終是一個(gè)沒有絕對(duì)的、一元的解決措施的問題。學(xué)者和法官所能做的只是在不同的價(jià)值判斷和利益衡量問題上進(jìn)行探討。當(dāng)然，有些學(xué)者提出的規(guī)則性的操作模式具有一定的借鑒意義，如鐘瑞棟先生、王利明教授和王煊林碩士提出的操作順序和注意問題可以為具體的裁判者在進(jìn)行判斷的過程中節(jié)省大量的時(shí)間和精力，提高判斷的效率。筆者認(rèn)為，這已足矣。